A. 안녕하세요 오재민 변호사입니다. 이러한 경우에 적용되는 법률은 '상법'제41조(영업양도인의 경업금지)인데, 본 사안의 경우 우선 영업양도에 해당하는지를 살펴보아야 할 것입니다.
일반적으로 권리금은 상호, 고객관계 등의 영업상의 요소에 대한 대가로 볼 수 있습니다. 영업양도는 영업재산을 양수인에게 이전함으로써 고객관계 등 그 전 영업재산을 이용하게 하는데 목적이 있는바, 양도인이 양도한 동종영업을 재개하는 것은 영업양도의 취지에 어긋난다고 볼 수 있습니다. 이에 대하여 '상법'은 영업양도의 실효성을 거두고 또한 양수인의 보호를 위하여 영업의 지역적·시간적 제한 하에 양도인에게 경업금지의무를 부과하고 있습니다.
즉, 경업금지에 관하여 특약이 없는 일반적인 경우라면, 양도인은 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 10년 간 동종영업을 하지 못하도록 되어 있고, 특약이 있는 경우에는 약정에 따르는 것이 원칙이지만 그 약정은 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접한 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 않는 범위 내에서 효력이 있습니다(상법 제41조).
판례도 "영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종영업을 하거나 제3자를 내세워 동종영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반상태를 해소하기 위해서는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다"라고 하였습니다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다37985 판결).
따라서 본 사안의 경우, 음식점을 양도한 자를 상대로 경업금지의무위반을 이유로 영업금지소송을 제기할 수 있고, 만약 경업금지의무위반으로 인하여 손해가 발생하였다면 손해배상청구도 제기할 수 있습니다.
<오재민 법무법인 동해>