A. 우리 민법은 제103조를 통하여 '선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위'는 무효가 된다고 밝히고 있습니다. 이 때의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위에는 불법도박에 따른 빚을 지고 그것을 갚기로 한 것이 포함된다고 우리 대법원 판례는 밝히고 있습니다. 따라서 도박과 관련하여 차용증서를 작성해 주는 등의 행위로 생겨난 도박빚에 대하여 법적 책임을 질 필요가 없습니다.
하지만 우리 민법에서는 제746조를 통하여 불법의 원인에 의한 것인 경우에도 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익을 반환하지 못한다고 밝히고 있습니다. 따라서 도박빚의 경우에, 이미 도박빚을 갚기 위하여 이미 돈을 지불한 경우에는, 도박자체가 불법이라고 해서 돌려달라고 할 수 없는 것입니다.
이러한 상황에서 근저당권을 설정한 것이 이미 돈을 지불한 것과 같이 종국적으로 재산을 급여한 것인지 아닌지가 중요한 문제가 됩니다. 판례를 보면, '민법' 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지이므로, '민법'제746조에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수(享受)하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않으므로, 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 되었을 뿐이라면 그러한 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 '민법' 제746조에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 그 부동산의 소유자는 '민법' 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다고 하였습니다.
따라서 근저당권 설정은 돈을 갚은 행위와 같이 종국적인 재산급여행위로 보지 않으므로 귀하는 근저당권설정등기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위로서 무효임을 주장하여 그 말소를 청구할 수 있을 것입니다.
<오재민 법무법인 동해>