모욕죄는 공연히 사람을 모욕함으로써 성립하는 범죄로서(형법 제311조), 모욕죄가 성립하려면 특정인에 대한 모욕적 표현, 공연성 등이 인정되어야 합니다. 여기서 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 말하고(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972판결), 공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미합니다.
이에 비해 명예훼손죄는 공연히 사실(또는 허위의 사실)을 적시하여 사람의 명예를 훼손함으로써 성립하는 범죄인데(형법 제307조), 명예훼손죄가 성립하려면 사실(또는 허위의 사실)의 적시, 공연성, 특정인에 대한 사회적 가치평가의 저하 등이 인정되어야 합니다. 공연성의 의미는 모욕죄의 경우와 동일하나, 구체적 사실의 적시가 있어야 한다는 점에서 모욕죄와 구별됩니다. 따라서 추상적인 판단을 표시한 것만으로는 사실을 적시한 것으로 볼 수 없기 때문에 명예훼손죄는 성립하지 않고, 모욕죄의 성립여부만 문제됩니다.
모욕죄는 친고죄로서 피해자의 고소가 있어야 처벌이 가능한데 비해, 명예훼손죄는 반의사불벌죄로서 피해자의 의사에 반하여서는 처벌할 수 없습니다. 따라서 모욕죄나 명예훼손죄의 가해자 입장에서 형사처벌을 면하려면 피해자와의 합의가 대단히 중요합니다. 일반적인 범죄에서는 피해자와의 합의 유무는 양형자료로서 법원에서 처단형을 정할 때 참작할 뿐이지만, 친고죄나 반의사불벌죄에서는 피해자와 합의했을 경우에는 공소기각판결이라는 형식재판에 의하여 형사절차가 종료되기 때문입니다. 반면 모욕죄나 명예훼손죄의 피해자 입장에서는 본 죄로 유죄판결이 확정된다면, 자신의 정신적 손해에 대하여 민사소송으로 손해배상청구를 별도로 청구할 수 있습니다. 민사소송절차와 형사소송절차는 별개이기 때문에 유죄판결이 확정된 이후에 별도의 민사소송을 제기해야 하는 것입니다.
한편 명예훼손적 표현을 인터넷상의 홈페이지나 SNS 등에 게시할 경우에는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄가 문제되는데, 동법 제70조에서는 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실(또는 거짓의 사실)을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손하는 경우를 특별히 가중처벌하고 있습니다. 홈페이지나 단체 대화방 등 불특정 또는 다수인이 정보를 공유하는 사이버 공간에서 자신의 의사를 표현할 때에는 각별한 주의가 요구됩니다.
표현의 자유와 형사 처벌 사이에서, 적정한 선을 유지하면서 자신의 의사를 표현할 줄 아는 삶의 지혜가 필요할 것입니다.