종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호 간의 친목을 목적으로 형성되는 자연 발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단(법인 아닌 사단)으로서의 단체성이 인정된다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95387 판결). 그리고 민법 제275조 제1항에서 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다고 하고, 민법 제276조에서 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의하고, 각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다고 규정하고 있다.
그런데 위 사안처럼 종중총회의 결의를 얻지 않고 종중재산을 처분한 경우 그 효력이 문제 된다. 이에 관한 대법원 판례를 보면, ‘종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로 비록 종중대표자에 의한 종중재산의 처분이더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효’라고 하였으며(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다31033판결), ‘종중회칙 상 종중재산은 종중총회의 결의를 거쳐야만 처분할 수 있음에도 종중재산의 처분에 관한 적법한 총회결의나 이사회위임결의 또는 그와 같은 내용의 종중회칙의 변경 없이 종중회장이 종중이사회를 개최하여 임의로 이사회를 구성하고 종중재산의 처분을 이사회결의만으로 가능하도록 임의로 정관을 변경하여 이에 따라 개최한 이사회에서 종중재산의 처분을 결의한 후 종중재산을 처분한 경우, 그 종중재산의 처분은 무효’라고 하였다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다22881 판결). 따라서 종중총회 결의 없이 한 종중대표자의 종중재산 처분행위는 무효이다.
한편 위와 같이 무효인 종중재산 처분행위에 대해 소유권이전등기의 말소청구 등 총유재산보존을 위해 종중의 구성원 개인이 소를 제기할 수 있는지 아니면 종중원 전원이 당사자가 되어 소를 제기해야 하는지에 관해 대법원은 ‘총유재산에 관한 소송은 비법인사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐서 하거나 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단대표자라거나 사원총회결의를 거쳤더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지’라고 판시하였다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 판결).
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