헌법상 영장주의는 인권보장을 위한 필수적인 수단이다. 그 내용은 ‘수사기관의 강제처분은 중립적인 법관이 발부한 영장에 의하여야 한다’는 것으로, 여기서 핵심은 ‘검사’가 아닌 ‘법관’이다. 즉, 영장 ‘청구’권을 누구에게 귀속시키는 것이 옳은가의 문제는 영장주의의 본질이 아니다. 그러나 현행 헌법에서는 제12조 제3항에서 체포·구속·압수 또는 수색할 때는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다고 규정하고 있어, 헌법을 개정하지 않는 한 검사만이 독점적으로 영장을 청구할 수 있다.
이러한 검사의 독점적 영장청구권은 그간 또 다른 수사기관인 경찰 수사를 무력화하거나, 자의적으로 행사되어 끊임없이 비판받아왔다. 대표적으로, 2013년경 성 접대 등 불법 로비 혐의로 수사를 받았던 전 법무부 차관이 경찰의 출석요구에 이유 없이 불응하고 있었음에도 검찰은 경찰이 신청한 체포영장을 불청구하였다.
이뿐 아니라 2016년에는 서울서부지검 부장검사의 뇌물수수 혐의 확인을 위한 경찰의 압수수색 영장을 불청구한 채, 검찰 내에 동일한 사건이 있다는 이유로 수사를 중단한 채 검찰로 송치할 것을 지휘한 바 있다.
검찰 조직의 이러한 행태가 나타나게 된 원인은 민주주의의 기본원리인 ‘견제와 균형’을 무시한 위 조항에 있다. 더구나 본 조항이 삽입된 제5차 헌법 개정은 5·16 이후 헌법에 규정된 개정방법인 국회 의결을 거치지 않고 국가재건비상조치법에 따라 국민투표로 이뤄졌다는 점에서, 절차적으로도 정당성이 약하다고 할 것이다.
위 영장청구권 삭제를 반대하는 주장들은, 비대한 경찰조직의 통제를 통한 인권보장을 이야기한다. 그러나 조사 결과, 최근 3년간 검찰이 직접 청구한 영장의 기각률은 경찰이 신청한 영장의 기각률보다 현저히 높은 것으로 나타났다는 점에서(2017.2.22. 법원행정처 자료) 근거 없는 주장일 뿐이다.
애초부터 같은 수사기관임에도 검찰 조직은 인권의 수호자 역할을 할 수 있다는 가정 자체가 모순이다. 오히려 위 독점 조항은, 위 사례에서 알 수 있듯이 검찰 조직이 누구로부터도 견제받지 않는 무소불위의 권력기관이 되는 것에 헌법적인 근거로 작용해왔다.
따라서 개정 헌법에서는 위 영장청구권을 삭제함으로써, 영장청구권의 귀속 문제를 국회 등 입법자가 구체적인 국가 사정을 고려하여 정할 수 있도록 하여야 할 것이다.
견제와 균형의 원리는 민주주의의 기본 원리이며 더 나아가 새로운 시대를 위한 준비라고 할 수 있다. 시민들은 최근 광장에서 새로운 시대정신을 보여주었다.