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가장이혼의 법적효력

장준범 신화법률사무소 변호사 등록일 2017년07월27일 15시25분  
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▲ 장준범 신화법률사무소 변호사

실제로 부부공동생활을 해소할 의사 없이 어떤 다른 목적을 달성하기 위하여(가령 부부 일방의 채무에 대한 채권자의 강제집행을 회피하기 위하여) 협의이혼 의사 확인을 받아 신고하는 경우를 가장이혼이라 한다. 이러한 가장이혼이 법적으로 유효한지 문제 된다.

이와 관련하여 대법원은 “혼인 및 이혼의 효력 발생 여부에 관하여 형식주의를 취하는 법제 하에서는 이혼신고의 법률상 중대성에 비추어 볼 때 협의이혼의 이혼 의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의하고 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자 간에 이혼 의사가 없다고는 말할 수 없고, 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니한다.”고 하였으며(대법원 1976. 9. 14. 선고 76도107판결), “법률상 부부가 협의 이혼계를 제출하였는데도 당사자 간에 혼인생활을 실질상 폐기하려는 의사 없이 단지 강제집행회피 기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 이혼신고를 하기로 하는 합의가 있었음에 불과하다고 인정하려면 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하고, 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다.”라고 하였고(대법원 1975. 8. 19. 선고 75도1712판결), “협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다 할 것이다.”라고 하여(대법원 1996. 11. 22. 선고 96도2049판결) 신고의사설에 따라 가장이혼도 일응 이혼의사의 합치가 있었으므로 원칙적으로는 유효하다고 판시하고 있다.

한편 유효한 가장이혼 후 일방 당사자가 다른 사람과 재혼을 하여 혼인신고까지 한 경우, 타방 당사자는 감언이설에 속아 가장이혼에 이르게 된 것이라며 그 이혼을 취소할 수 있는지 문제될 수 있는데, 사기 또는 강박으로 인하여 이혼의 의사표시를 한 자는 그 취소를 가정법원에 청구할 수 있는바(민법 제 838조), 협의이혼 당시 부부 일방 당사자가 타방 당사자를 속이고 협의 이혼하여 다른 사람과 혼인할 의도로 가장이혼을 하였을 때는 사기를 이유로 가장이혼을 취소할 수 있을 것이나 일방 당사자에게 사기를 할 의사가 있었음을 입증하여야 할 것이다. 사기로 인하여 이혼의 취소가 인정되면 원래의 혼인은 부활되고 재혼은 중혼으로 되지만, 중혼은 금지되고(민법 제810조) 혼인 취소사유(민법 제816조 제1호)에 해당하므로 중혼은 취소될 수 있다.

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