주택법 제64조 및 시행령 제73조는 투기과열지구, 조정대상지역 등 일정한 기간 내의 주택 또는 분양권의 전매를 제한하는 규정을 두고 있고, 주택법 시행령 제22조는 지역주택조합 등의 경우 해당 주택건설대지 전부의 소유권을 확보한 이후 입주자로 선정된 지위를 양도할 수 있다고 규정되어 있다. 이처럼 주택법은 분양권 등 전매제한 규정을 두고 있고, 만약 이를 위반하였을 경우 법 제101조에서 형사처벌조항까지 규정하고 있다. 구체적인 내용은 위 규정내용을 참고하기 바란다. 이처럼 전매제한에 해당함에도 불구하고 분양권을 매매하는 등으로 위반하였을 경우 형사처벌과는 별개로 전매계약까지 무효로 볼 것인지 문제가 된다.

지역주택조합의 조합원 지위양도 사안에서, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다5547 판결은 ‘구 주택법 제32조 제5항, 구 주택법 시행령 제38조 제1항의 규정만으로 자격기준을 갖추지 못한 조합원이 당연히 주택조합 조합원의 자격을 상실한다고 볼 수 없고, 구 주택법 제39조 제1항의 금지규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수 없어 당사자들이 이를 위반한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효라고 볼 수 없다.’라고 판단하였고, 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011다7628 판결 역시 단속규정으로 판단하였다.

그런데 분양가상한제 적용대상 주택사안에서, 대전지방법원 2017가합104228 판결은 주택법의 전매제한 규정을 효력규정으로 보고 민법 제103조의 반사회질서에 해당하여 전매계약의 효력을 부정하는 판단을 내린 반면, 서울고등법원 제14민사부는 2019. 4. 4. ‘구 주택법 제41조의 2 제1항은 효력규정이 아닌 단속규정으로 해석되므로 위 규정을 위반하였다고 하여 전매계약의 사법상 효력까지 무효로 되는 것은 아니다.’라고 기존 대법원의 입장을 따른 판단을 내렸다. 다만 서울고등법원 판결은 ‘분양권 전매의 무효화는 입법으로 해결해야 할 문제이므로 그 부당함에 대한 논의는 별론으로 한다.’는 점을 덧붙였다.

이와 같이 하급심에서 서로 다른 판단이 내려진 상황이어서 향후 대법원의 최종적인 판단을 기다려야 하겠지만, 주택법에 명문의 규정이 존재하지 않는 점, 전매행위를 무효화한다고 하더라도 향후 요건이 성립된 후 재차 동일한 매매계약을 체결하여 지위를 이전할 수 있으므로 무익한 행위가 반복될 개연성도 농후한 점 등을 고려하면, 사법상의 효력까지 부인할 수 없다는 논리가 타당하다고 사료된다.

나아가 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결은 ‘계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고, 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 본질적 사항이나 중요사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체 적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다.’라고 판단하였는데, 전매 합의만을 하고 구체적인 매매대금, 지급시기 등에 대한 합의가 없는 경우까지 전매제한을 위반하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.