여인협 변호사

흔히들 불법건축물이라는 표현을 사용할 때가 많이 있다. 건물 등 시설을 건축하기 위하여는 관할관청의 건축허가를 득하고 건축행위를 하여야 하나, 이러한 절차를 거치지 아니하고 건축행위를 하였을 경우 위법건축물로 등재가 되는 것이다.

부동산매매 과정에서 이 같은 불법건축물의 존재 등으로 매도인과 매수인 간에 법적 분쟁이 발생하고 있고 매수인은 민법 580조 소정의 하자담보책임을 물을 수 있겠으나, 이러한 하자담보책임은 민법 582조의 적용을 받게 되어 매수인이 그 사실을 안 날로부터 6월내에 행사하여야만 하므로, 위 기간이 경과되었다면 민법상의 하자담보책임이 아닌 채무불이행책임을 물을 수밖에 없다. 하자담보책임은 일응 하자가 발생되었다는 사실만을 입증하면 충분하나, 채무불이행책임은 상대방의 고의 내지 과실까지 입증하여야 하는 위험부담이 따르는 것이다.

부동산 일체를 매매하는 과정에서 매도인과 매수인 사이에 특약으로 ’현 시설 상대 그대로 인수한다‘는 특약을 두었고, 매도인과 매수인 역시 목적물에 불법건축물이 존재하는지 알지 못한 상태에서 계약일로부터 상당한 기간이 흐른 사례와 관련하여 대구지방법원은 2020. 2. 6. 다음과 같이 판단하였는데(2018가합211**), 그 원문을 그대로 원용한다.

“채무불이행으로 인한 손해배상을 청구하는 경우 채무의 존재, 그 불이행 사실에 대한 증명책임은 이를 주장하는 채권자에게 있고, 다만 그 불이행에 대하여 귀책사유가 없다는 점에 관하여는 채무자가 증명책임을 부담하므로, 불완전이행의 경우 채권자가 그 급부의 불완전에 대한 증명책임을 부담한다. 살피건대, 부동산매매계약서의 기재에 의하면, 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 매매계약의 특약사항에서 ’현존 건물상태에 대하여 매도인인 피고와 매수인인 원고는 현장 확인 후 현재 상태를 확실히 인지하고 현황대로 인수?인계함에 이의없음을 확인한다.‘라고 정하고 있는 사실이 인정되고, 이에 따르면 이 사건 매매계약은 특정물로서의 이 사건 건물에 관한 매매를 내용으로 삼고 있으므로, 피고가 이 사건 매매계약에 기하여 원고에 대하여 불완전이행책임을 부담하기 위해서는 원고와 피고가 이 사건 매매계약 체결 당시 적법하게 건축된 이 사건 건물을 매도하기로 약정하였다는 점이 인정되어야 할 것이나, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 바에 의하면 원고와 피고는 적법하게 건축되었는지 여부와 관계없이 현존 상태대로 이 사건 건물을 매도하기로 약정한 것으로 보일 뿐이다.”

부동산을 전전 매수한 매도인의 경우 해당 부동산에 불법건축물이 존재하는지 모르는 경우가 대부분이다. 이러한 경우 매도인은 부동산매매계약서 특약에 ’매도인과 매수인 쌍방이 현장확인을 하였다는 점과 현존 부동산 현황 및 상태 그대로 이전하고 이의가 없다‘는 취지를 기재함으로써 법적분쟁의 위험을 최소화 할 수 있을 것으로 판단된다. 

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