재개발정비사업조합의 경우 분양신청을 하지 않은 토지등소유자 즉, 현금청산자들은 토지보상법을 준용하는 도시정비법의 규정에 의하여 협의 내지 수용재결의 방법으로 영업보상금을 수령할 수 있는 반면, 분양신청을 한 조합원의 경우 영업보상을 하여야 하는지 여부에 대한 규정은 존재하지 않는다.

기본적으로 판례는 “분양신청을 한 조합원은 실질적으로는 사업시행자에 준하는 지위를 가지고 있다(대법원 2009다28394판결)”는 입장이며, 판례는 주거이전비 사안에서 “주택재개발정비사업의 개발이익을 누리는 조합원은 그 자신이 사업의 이해관계인이므로 관련법령이 정책적으로 조기 이주를 장려하고 있는 대상자에 해당한다고 보기 어렵다. 이러한 조합원이 그 소유 건축물이 아닌 정비사업구역 내 다른 건축물에 세입자로 거주하다 이전하더라도, 일반 세입자처럼 주거이전으로 특별한 어려움을 겪는다고 보기 어려우므로, 그에게 주거이전비를 지급하는 것은 사회보장급부로서의 성격에 부합하지 않는다(대법원 2017두40068판결)”고 하여, 현금청산자의 지위와 명백하게 구별하고 있다.

본 변호사가 담당한 사안인 대구지방법원 서부지원 2019가합108* 판결 역시 “원고들의 주장 및 제출된 증거만으로는 피고에게 이 사건 정비사업의 시행으로 인하여 상가운영 조합원들인 원고들이 입은 영업손실에 관한 보상금 지급의무가 있다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 원고들은 조합원인 원고들에게 영업손실비용을 지급하지 않기로 한 피고의 총회 결의가 조합원에게 불이익을 주는 결의로 무효이므로 이를 기초로 한 피고의 영업보상금 지급 거부행위가 불법행위를 구성한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 피고 조합이 임시총회에서 ‘조합원 상가영업 손실비용 지급의 건’이 부결된 사실은 인정되나, 위와 같이 피고에게 조합원에 대한 영업손실보상금 지급의무가 있다는 사실을 인정할 수 없는 이상 피고의 위와 같은 총회 결의에 중대한 하자가 있다거나 그것이 원고들에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 보기 어렵고, 달리 피고가 원고들에게 영업보상금을 지급하지 않겠다고 통보한 행위가 원고들에 대하여 불법행위를 구성한다고 볼만한 증거도 없으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다.”라고 판단하였고, 영업보상자에 해당함을 전제로 목적물에 대한 증거보전을 신청한 사안에서 대구지방법원 2020아1018*결정도 “신청인들이 제출한 자료만으로는 미리 증거조사를 하지 않으면 그 증거를 사용하기 곤란할 사정이 있다고 보기 부족하고, 달리 이를 소명할 만한 자료가 없다”라고 하여, 분양신청을 한 조합원은 사업시행자에 준하는 지위라는 점을 고려하여 보면, 타당한 판결이라고 판단된다.

재개발조합조합이 자체적으로 현금청산자와 구분 없이 분양신청을 한 조합원에 대해서도 영업보상 등을 하기로 하는 총회의결이 있다면 영업보상을 하여야 함에 의문이 없겠으나, 만일 이러한 총회의결이 없는 경우라면 입법적으로 해결되지 않는 한 분양신청을 한 조합원 지위의 특수성을 고려하여 볼 때, 영업보상이 힘들다는 점을 유념할 필요가 있다.