명예훼손죄의 구성요건에 대해 알아보기에 앞서, 명예훼손의 보호법익에 대해 알아본다.

명예훼손죄에서의 ‘명예’는 사람의 인격적 가치에 대해서 타인에 의해 일반적으로 주어지는 사회적 평가를 말한다. 즉 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 피해자의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있어야 하므로, 어떤 표현이 명예훼손적인지는 그 표현에 대한 사회통념에 따른 객관적 평가에 따라 판단하여야 한다는 것이 대법원 판례의 입장이다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6728 판결). 단순히 ‘내가 기분 나쁘다’고 하여 명예훼손죄가 성립하는 것이 아니라, 객관적으로 보았을 때 그 사람의 사회적인 평가를 저해시키는 표현이 있어야 명예훼손죄가 성립하는 것이다. 이는 명예감정과 구별하여 생각하면 이해하기 쉬운데, 명예감정은 자기의 인격적 가치에 대한 자기 자신의 주관적 평가를 말하는 것이다. 최근 유명인 정치인의 자녀에 대한 ‘빨간색 포르쉐 내지 외제차를 운행하였다’는 표현에 대해서, 법원은 ‘외제차를 운행한다는 사실이 허위라고 하더라도 그러한 표현이 사회적 가치 내지 평가에 어떠한 차이가 있다고 볼 수 없다’, ‘그와 같은 사실이 피해자의 주관적인 명예감정을 넘어 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 내용이라고 단정하기 어렵다’고 보아 무죄를 선고하였다(서울중앙지방법원 2023. 6. 20. 선고 2022고단4806 판결). 상담을 하다 보면 객관적으로 그 표현 자체가 사회적 가치를 훼손하는 표현은 아니지만 그런 말 때문에 기분이 나빠 명예훼손으로 고소하고 싶다는 분들이 생각보다 많은데, 그런 경우는 명예훼손으로 처벌되기는 어렵다.

명예훼손의 구성요건 중 ‘공연성’에 대해 살펴본다.

‘공연성’의 시전적 의미는 ‘많은 사람 앞에서 보일 수 있는 성질’이다. 대법원은 명예훼손죄에 있어서 ‘공연성’을 ‘① 불특정 또는 다수인이 ② 인식할 수 있는 상태’라고 판단하고 있다. 따라서 ① 명예훼손 사실을 인식할 수 있는 사람이 불특정인이면 다수인이 아니라도 명예훼손죄가 성립하고, 다수인이라면 그 사람이 특정되어 있더라도 명예훼손죄가 성립한다. ② ‘인식할 수 있는 상태’는 적시된 사실이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있는 상태를 말하는데, 이를 ‘전파성이론’이라고 한다. 대법원은 2020도5813 전원합의체 판결에서 “명예훼손죄의 공연성에 관하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 일관되게 판시하여, 이른바 전파가능성 이론은 공연성에 관한 확립된 법리로 정착되었다”고 판시하여, 다시 한 번 전파성이론을 확인하였다. 쉽게 설명하면 A에 대한 명예훼손적인 이야기를 들은 B가 그것을 불특정 또는 다수인에게 이야기할 가능성이 있으면 공연성이 인정된다. 판단 기준이 이러다 보니 그러한 이야기를 들은 사람의 지위, 피해자와의 관계가 중요한 판단 기준이 된다. 즉 한 사람에게 이야기하였더라도 그 사람이 피해자와 특별한 친분관계가 없다면 공연성이 인정되고, 수사기관과 같이 업무상 비밀을 누설하지 못하는 지위에 있는 자나, 피해자의 어머니, 친구 등 피해자와의 관계상 불특정 다수인에게 이야기하지 않을 것으로 보이는 자에게 이야기한 경우에는 공연성이 인정되지 않는다. 허위사실을 고소한 경우 고소인을 명예훼손으로 고소하고 싶다는 의뢰인들이 많은데, 수사관은 이를 불특정 또는 다수인에게 이야기할 지위에 있는 자가 아니므로 명예훼손죄는 성립하지 않는 것으로 본다. (법무법인 수안 변호사)