사례: ① 구강악안면외과 과장인 피고인은, 구강악안면외과 전공의들과 함께 양측성 악관절 강직증으로 내원한 피해자를 상대로 ‘하악지 시상골분할절단술에 의한 양측 악관절 성형술’을 시행, 피고인 수술 중 오른쪽 과두를 박리하는 과정에서 프리어(freer)어를 사용하던 중 3cm 길이의 프리어 파편이 떨어졌음. ② 피고인은 이를 곧바로 찾지 않고 거즈를 이용하여 압박 지혈을 하는 등 과정에서 프리어 파편이 밀려서 두개강 내 뇌심부까지 밀려들어감. ③ 이후 휴대용 엑스레이를 사용하여 프리어 파편의 위치를 확인하였으나, 프리어 파편을 찾지 못했음에도 신경외과 의사 등에게 도움을 요청하지 않고 수술부위 봉합 후 수술 종료. 피해자에게 뇌출혈 및 뇌부종이 발생.

판단: ①행위의 경우 피고인으로서는 통상 10~15kg 이상의 하중을 견딜 수 있는 프리어가 얇고 연한 막을 박리하는 수술 과정 중에 부러질 수 있다는 결과를 예견할 수 없다고 보이므로 설령 피고인이 이 사건 프리어를 사용하면서 약간 힘을 주었다고 하더라도 그것을 과실이라고 보기는 어려움(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013도14079 판결).

의료행위는 의료인이 사회생활상의 지위에 기초해 반복·계속해 행하는 “업무”에 해당하므로, 의료사고에 대한 책임을 묻는 의료 형사소송에서는 일반적으로 「형법」상 업무상과실치사상죄의 위반 여부에 대해 이루어진다. 수사는 당사자의 고소·고발 또는 수사기관의 인지 등으로 수사 개시되는데, 변사사건의 경우 부검 과정 또는 부검 이후 의료사고 가능성이 있다는 의견(가소견, 감정결과 등)이 있을 경우 고소·고발이 없더라도 수사 부서로 이첩되어 수사 개시가 가능하다.

수사는 피해자 측 조사, 병원 또는 의사에 대한 자료제출 요구 및 압수수색(진료기록부 등), 피의자 조사 순으로 이루어지며, 이 과정에서 한국의료분쟁조정중재원에 대한 감정 요청을 하는 경우가 많다. 경찰은 수사 결과 혐의가 있다고 판단하면 이를 검찰로 송치하고, 검찰이 기소하면 형사 재판 절차가 진행된다.

형사 재판은 수사 절차와는 달리, 법원이 재판권의 주체가 되고, 검사와 피고는 대등한 당사자가 되어 진행된다. 통상적인 형사 재판 절차와 달리 공판준비기일(재판장이 효율적·집중적 심리를 위해 필요하다가 판단하는 경우 진행할 수 있고, 증거에 대한 의견 제시, 공판기일 진행 협의가 이루어짐)이 진행되는 경우가 많고, 전문심리위원 제도가 종종 활용된다. 전문심리위원 제도란 법원이 소송관계를 분명하게 하거나 소송절차를 원활하게 진행하기 위하여 필요한 경우에는 직권으로, 또는 검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 의하여 결정으로 전문심리위원을 지정하여 공판준비 및 공판기일 등 소송절차에 참여하게 하는 절차를 말한다(형사소송법 제279조의2). 전문심리위원은 전문적인 지식에 의한 설명 또는 의견을 기재한 서면을 제출하거나 기일에 전문적인 지식에 의하여 설명이나 의견을 진술할 수 있는데, 의료소송에서는 의료인이 전문심리위원으로 출석하여 검사와 변호인의 질문에 직접 답변하기도 한다.

민사소송이나 형사소송이나 의사의 업무상 과실 및 환자의 사망 또는 상해와의 인과관계를 판단하는 점은 동일하다. 다만 실체적 진실 발견 및 국가 형벌권 실현을 목적으로 하는 형사소송에서는 죄형법정주의의 이념 하에 ‘의심스러울 때에는 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)’ 원칙 하에 엄격한 입증이 요구되는 반면, 손해의 공평한 부담을 이념적 목표로 하는 민사소송에서는 일반인의 상식과 간접 사실에 기초해 과실과 인과관계를 추정하여 정책적으로 환자의 입증부담을 완화하고 있다. 그 결과 형사책임은 인정되지 않으나 민사상 손해배상 책임은 인정될 수 있다.

그러나 국가가 개인에게 법익 침해에 대한 책임을 묻는 형사소송은 고소·고발이나 신고 등에 의해 수사기관이 수사를 개시하고 검사가 기소해 소가 진행되는 과정이다. 수사기관이 증거를 수집하고 검사가 입증 활동을 하므로, 수사권에 근거한 증거 수집이 이루어지고, 그 결과 형사처벌이 부과된다. 따라서 형사절차를 증거수집 및 민사 합의의 수단으로 활용하는 경우가 많다. (법무법인 수안 변호사)