허위사실은 진실한 사실과 반대되는 개념이다. 단순한 개념인 ‘허위’도 실제 수사와 재판 과정에서는 적시된 내용이 ‘허위’인지 여부에 대해 면밀하게 검토되고 다투어진다. 대법원은 “적시된 사실이 허위인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 세부적인 내용에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있는 정도에 불과하다면 이를 허위라고 볼 수 없으나, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치하지 않는다면 이를 허위라고 보아야 한다.”고 하여(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12430 판결), ‘중요한 부분의 객관적 사실과의 합치 여부’를 판단의 기준으로 삼고 있다. ‘중요한 부분’이 무엇이냐에 대해 또 다시 문제가 될 수 있으나, 이는 적시된 사실의 내용을 전체적으로 살펴보아 개별적으로 판단되어야 한다.

비방의 목적은 출판물 등에 의한 명예훼손(형법 제309조), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(‘정보통신망법’)상 명예훼손에서 요구하는 별도의 구성요건이다. 대법원은 “‘사람을 비방할 목적’은 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, ‘사람을 비방할 목적’이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 한다”(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013도3517 판결)고 판시하고 있다. 그리고 대법원은 “비방의 목적은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도라는 방향에서 상반되므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부정된다”(대법원 2020. 3. 2. 선고 2018도15868 판결)고 하여, 공공의 이익과 반대되는 개념으로 보고 있다. 따라서 공공의 이익을 위하여 허위사실을 적시한 경우에는 비방의 목적이 없다고 보아 명예훼손죄 성립을 부정하고 있는데, 특정 집단에 소속된 사람들에게 그 집단에 소속된 구성원의 불법행위(사기) 사실을 알린 경우(대법원 2022. 7. 28. 선고 2022도4171), 병원이나 산후조리원에 대한 평가를 포털사이트나 인터넷 카페에 남긴 경우(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도8812, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10392), 국립대학교 교수가 제자인 여학생을 성추행하였다는 내용을 인터넷 홈페이지나 지역지에 게재한 경우(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137) 등은 모두 비방의 목적이 없다고 판단되었다.

실제 수사와 재판 과정에서는 허위의 사실인지 여부가 핵심적인 쟁점이 되는데, 적시된 사실이 허위의 사실인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 ‘비방의 목적’이 있었다고 판단되고, 반대로 진실한 사실을 적시한 경우에는 많은 경우 ‘공공의 이익’을 위한 것이라고 판단되고 있다. 다만 이와 달리 판단되는 경우도 매우 많으므로, 명예훼손과 관련한 판단은 변호사에게 구체적인 사실관계를 설명하고, 정확한 판단을 받는 것이 좋다.

3. 4.자 칼럼에서 예시로 든 [사례1] 사안(학부모 甲이 자신의 자녀 乙이 다른 학부모 丙의 자녀를 학교폭력으로 신고. 학교폭력심의위원회에서 甲과 乙은 피해사실을 구체적으로 진술. 그러나 甲과 乙의 진술은 모두 사실이 아니라고 판단됨. 이에 丙은 甲을 명예훼손으로 고소.)은 학교폭력심의위원회 규정 등을 종합할 때 공연성이 없다고 보아 명예훼손죄가 성립되지 않는다고 판단되었다. 그리고 [사례2] 사안(A와 B는 부부관계. 최근 A는 B가 직장에서 직장동료와 불륜 관계를 가지고 있다는 사실을 알게 됨. 이혼 소송 진행 중이나, A는 이혼이나 위자료 청구만으로는 화가 풀리지 않는다며, 불륜 사실에 대하 회사 게시판과 인터넷 포털 사이트에 그 사실을 게시함. B는 A를 명예훼손으로 고소.)은 실제 많이 발생하는 사안으로, 다수의 사례에서 명예훼손으로 판단되고 있다.